Réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières
Prise sur le fondement de la loi du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne, dite « loi DDADUE », l’ordonnance du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales opère une transposition de la directive 2019/2121 du 27 novembre 2019. Cette réforme offre aux sociétés françaises et européennes un cadre commun et modernisé afin de réaliser leurs opérations de fusions, scissions et apports partiels d’actifs.
L’introduction de nouvelles opérations transfrontalières
L’ordonnance introduit, aux côtés de la procédure de fusion transfrontalière, de nouveaux schémas de restructuration :
- La scission transfrontalière par laquelle une société peut être scindée en plusieurs sociétés immatriculées dans des États membres différents ;
- L’apport partiel d’actif (APA) transfrontalier selon lequel une société française peut apporter une partie de son actif à une ou plusieurs sociétés relevant d’un autre État membre de l’Union européenne ;
- La procédure de transformation transfrontalière permettant à une société de transférer son siège d’un État membre à un autre, tout en conservant sa personnalité juridique.
La procédure commune aux opérations transfrontalières
Au sein de l’espace européen, les fusions, scissions et APA transfrontaliers font désormais l’objet d’une procédure commune débutant par la rédaction d’un projet d’opération, un rapport des dirigeants et une vérification par une expertise indépendante.
La réforme garantit une meilleure protection des parties prenantes des restructurations que sont les salariés, les associés minoritaires et les créanciers en les informant par la publication d’un avis annexé au registre du commerce et des sociétés (RCS) par chaque société participante à l’opération.
Les salariés doivent être représentés au sein des organes de surveillance ou d’administration de l’entreprise et être consultés sur les projets d’opération. Les associés s’opposant à l’opération bénéficient d’un droit de retrait en vertu duquel ils pourront se faire racheter leurs parts ou actions. En outre, les créanciers, dont la créance est antérieure au projet d’opération transfrontalière, disposent désormais d’un délai de trois mois pour solliciter des garanties.
Enfin, les greffiers des tribunaux de commerce se voient confier une mission de contrôle en vertu de laquelle ils doivent s’assurer que la restructuration n’est pas réalisée à des fins abusives, frauduleuses ou criminelles. Pour ce faire, ils pourront s’appuyer sur les autorités fiscales ou sociales.
L’amélioration des procédures de restructurations en droit interne
À l’occasion de la transposition des dispositions relatives aux opérations transfrontalières, l’ordonnance a également mis en cohérence les dispositions nationales applicables aux opérations réalisées entre sociétés françaises. Ainsi, les projets de fusions, de scissions ou d’APA font l’objet d’une publicité accrue puisqu’ils sont, tout comme les projets d’opérations transfrontalières, annexés au RCS afin d’être mis à disposition du public.
Initialement, la société bénéficiaire de biens apportés par un apport partiel d’actif ou une scission était débitrice solidaire des créanciers de la société apporteuse ou scindée. Depuis le 1er juillet 2023, sa responsabilité est limitée à la valeur des actifs nets attribués à la bénéficiaire.
La dispense d’échange de titres en cas de fusion de filiales entre elles est étendue aux fusions de sociétés détenues dans les mêmes proportions par les mêmes associés. Enfin, la réforme introduit le mécanisme de scission partielle, permettant d’attribuer les actions perçues en rémunération de l’apport directement aux associés de la société apporteuse.
AVOCAT COLLABORATEUR (H/F) Droit des affaires - M&A - Corporate
A propos de Lexton Avocats
Ayant une pratique reconnue plus particulièrement dans les opérations de M&A, de Due Diligence et de Private Equity, Lexton Avocats intervient depuis une douzaine d’année, auprès d’une clientèle essentiellement française d’entreprises, d’industriels et de fonds d’investissement.
Vous rejoindrez une équipe de près de 10 personnes (dont 3 associés) située à Paris 16ème.
Description du poste
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Vous participerez aux calls, réunions et à toutes les étapes des dossiers. Vous serez directement en contact avec tous les intervenants sur les dossiers pour lesquels vous rédigerez la documentation juridique et corporate.
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Profil recherché
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Environnement - Avantages
Vous bénéficierez d’un management de proximité ainsi que d’une formation de qualité au sein d’un environnement bienveillant et d’une équipe stable.
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Congés : 6 semaines.
Pour postuler écrire à “contact@lexton-avocats.com”
Lexton accompagne la famille SLAMA dans la cession de PREMA SERVICES
Lexton a accompagné les actionnaires familiaux de la société PREMA SERVICES dans la cession de l’intégralité des titres détenus, au profit du Groupe EDDIFIS, en les conseillant dans le cadre des négociations et du structuring juridique de l’opération.
Cession de titres intra-groupe : appréciation de l’écart significatif de prix
La question des cessions à prix minoré est régulièrement débattue en jurisprudence. Une telle cession peut être requalifiée par l’administration fiscale en libéralité constituant un acte anormal de gestion. Cette requalification emporte la réintégration de l’insuffisance constaté au sein du résultat de la société cédante, outre l’application d’intérêts de retard et d’une majoration de 40 % pour manquements délibérés ou de 80 % pour manœuvres frauduleuses.
À cet effet, l’administration doit établir l’existence d’un écart significatif entre le prix de cession et la valeur vénale des biens ou droits vendus ainsi qu’une intention libérale. Or, la cession d’un élément d’actif à un prix inférieur à sa valeur réelle laisse présumer d’une intention libérale. En outre, l’écart d’au moins 20 % était considéré comme significatif, en l’absence de justification de l’entreprise sur son intérêt, ou sa nécessité, de conclure une telle cession ou l’obtention d’une contrepartie. Cependant, le Conseil d’État a profité d’un récent contentieux pour rappeler que l’écart significatif s’apprécie au cas par cas.
Le litige prend sa genèse dans la cession des titres d’une société non cotée à une autre filiale du même groupe, avant que la société cédante fasse l’objet d’un contrôle.
L’administration a considéré que la cession a été réalisée à un prix minoré et estimé que l’écart existant entre le prix de cession déterminé par les parties et le prix rectifié par le vérificateur constituait une libéralité devant être réintégrée dans les résultats de la société vérifiée.
Cette estimation résultait d’une méthode d’évaluation dite patrimoniale ou mathématique, sur la base de laquelle l’administration relevait l’existence d’un écart de 14,1 % entre le prix de cession et la valeur réelle reconstituée.
S’ensuivit un long contentieux au cours duquel le Conseil d’État a annulé la décision des juges du fond, lesquels validaient la méthode d’évaluation mathématique, écartaient les facteurs de décote dont se prévalait la requérante, tout en considérant que l’écart de 14,1 % était insuffisant compte tenu de l’aléa inhérent à l’évaluation de titres non cotés en bourse.
Sur renvoi, la Cour administrative d’appel a confirmé, à nouveau, l’opportunité de la méthode de reconstitution en jugeant que l’écart obtenu ne présentait pas un caractère significatif en l’absence de circonstances particulières.
Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’État censure à nouveau l’analyse des juges du fond avant de décider de juger l’affaire au fond.
Se fondant sur les faits d’espèce, le Conseil d’État valide l’utilisation de la méthode patrimoniale et rejette toutes les décotes sollicitées par la requérante. Il considère que l’écart obtenu doit être regardé comme significatif en raison de la situation particulière de la société dont l’activité avait cessé et qui détenait un actif principalement composé de trésorerie.
La société ne justifiant pas la minoration du prix de cession, le Conseil d’État considère que l’administration apporte la preuve du caractère anormal de celui-ci et l’existence d’une libéralité.
Il ressort de cette décision qu’un seuil ne saurait être retenu pour dégager un principe d’écart de prix significatif et caractériser de manière automatique un acte anormal de gestion, celui-ci devant s’apprécier eu égard aux circonstances de l’espèce.
Référence de l’arrêt : CE du 7 avril 2023, n° 466247.
La garantie d'actif et de passif pour sécuriser une transmission d’entreprise
La transmission d’une entreprise est une opération qui peut s’avérer risquée, puisqu’elle emporte non seulement le transfert des actifs de l’entreprise, mais également de son passif, parfois occulte. Postérieurement à la reprise, un actif qui diminue ou un passif sous-évalué peuvent nuire à la santé économique et financière de la société.
Afin de se prémunir contre ces aléas, l’acquéreur peut bénéficier d’une garantie d’actif et de passif. Cette clause quantifie, anticipe et compense les risques en déterminant les conditions d’indemnisation du repreneur en cas de variation d’actifs ou de passifs en sa défaveur postérieurement à la cession, dont l’origine est antérieure à la cession.
La garantie est composée de :
- La garantie d’actif qui protège l’acquéreur contre d’éventuelles baisses de valeur des éléments de l’actif, dont l’origine est antérieure à la reprise de la société. Ainsi, il peut s’agir d’une diminution du volume des stocks, ou d’une baisse des créances.
- La garantie de passif qui préserve le repreneur de potentielles augmentations du passif, dont l’origine est antérieure à la cession. Cette situation peut par exemple résulter d’un litige commercial ou social sous-provisionné.
En pratique, les clauses d’actif et de passif sont rédigées simultanément. Lorsqu’une diminution de l’actif, ou une augmentation du passif, causée par la gestion du cédant, la garantie d’actif et de passif lui impose de verser une indemnisation à l’acquéreur.
La rédaction du champ d’application de la clause est essentielle, car c’est ce qui déterminera les évènements pour lesquels le cédant sera, ou non, responsable des variations de l’actif et du passif de l’entreprise cédée. De plus, la clause prévoit les modalités de déclenchement de la garantie, tant concernant la preuve de la variation, que la notification de l’évènement au cédant.
La garantie d’actif et de passif ne peut être perpétuelle. Elle comporte une date de départ et une durée de validité déterminée entre les parties, en fonction des risques encourus par le repreneur et de leurs délais de prescription.
Afin de déterminer le montant de la garantie, les conseillers du cessionnaire doivent réaliser un audit général de la structure portant sur les aspects juridiques, fiscaux, commerciaux, sociaux et comptables. Cette opération répertorie les éventuels risques de la cession d’entreprise et détermine leur potentiel impact financier. Cela permet d’établir la méthode de calcul de l’indemnité à versé en fonction de la gravité de la variation. C’est sur la base de l’audit et du montant évalué par les conseillers que se fondent les négociations entre le cédant et l’éventuel repreneur.
Cette clause comprend également un montant plafond, un montant plancher ainsi qu’un seuil de déclenchement en deçà duquel la garantie ne peut être sollicitée. Par ailleurs, il est possible de prévoir une franchise à la charge du cessionnaire.
La clause d’actif et de passif peut être garantie par la mise sous séquestre d’une somme d’argent jusqu’à l’expiration de la garantie ou par une caution bancaire.
Lexton classé à « Forte Notoriété » par Décideurs Magazine pour les opérations de Capital investissement LBO lower Mid & Small Cap
Lexton Avocats est à nouveau classé parmi les cabinets d’avocats actifs dans les opérations de LBO lower Mid & Smallcap.
Un grand merci à nos clients pour leur fidélité et leur confiance. Un grand bravo à nos équipes pour leur investissement et leur compétence.
LEXTON poursuit l’accompagnement de FUNECAP dans le cadre de 6 nouvelles opérations
Lexton poursuit l’accompagnement de FUNECAP dans son développement, en conseillant le Groupe dans le cadre de 6 opérations de croissance externe réalisées en région durant le deuxième trimestre 2023 pour un montant global d'environ 11 millions €.
Le Groupe FUNECAP, créé en 2010, est le 2e acteur du service funéraire en France et le leader en Europe.
Lexton intervient à tous les stades de l’opération, de la Due Diligence juridique à la réalisation de l’opération.
Violation d'un droit de préférence sur des titres et mise en place de mesures conservatoires
Lorsqu’une partie s’estime victime d’une violation de son droit de préférence, elle peut solliciter, selon les cas, la nullité de la vente, la substitution au contrat, l’exécution forcée ou des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.
Cependant, dans l’attente du règlement définitif du litige, il est utile de solliciter, dans un premier temps, des mesures conservatoires afin d’assurer l’efficacité des éventuelles mesures d’exécution qui pourraient être prises. C’est dans ce contexte que l’arrêt du 5 avril 2023 a été rendu concernant l’office du juge des référés saisi d’une demande de mesures conservatoires, afin d’empêcher la violation d’un droit de préférence sur des titres.
Une SELAS s’était affiliée, par contrat daté du 1er septembre 2016, à un réseau animé par une SAS. Le contrat stipulait un droit de préférence, au profit de l’affiliant, en cas de cession des titres de l’affilié. Aussi, une cession de parts de la SELAS, effectuée en violation du droit de préférence, a été annulée par jugement du 19 décembre 2019.
La SELAS et ses associés ont informé la SAS d’un nouveau projet de cession, le 15 mai 2020, avant de se rétracter le 4 décembre 2020, en invoquant la caducité du projet de cession et leur volonté de se prévaloir de leur droit de repentir contractuel.
Le 8 décembre 2020, la SAS a fait signifier à la SELAS sa décision d’exercer son droit de préférence. Invoquant une fraude à l’exercice de ce droit, la SAS a sollicité en référé la mise sous séquestre des titres composant le capital de la défenderesse, du registre des mouvements de titres et des comptes d’actionnaires, ainsi que la désignation d’un administrateur judiciaire afin d’exercer à titre exclusif les droits de vote attachés à ces actions.
Cependant, la Cour d’appel de Besançon a refusé d’ordonner les mesures conservatoires précitées en considérant qu’aucun trouble manifestement illicite n’était établi, afin de justifier lesdites mesures. La demanderesse s’est alors pourvue en cassation, en arguant que les juges du fond ne pouvaient refuser d’accorder des mesures conservatoires, dans le but de conserver un droit de préférence utile, sans caractériser en quoi aucun trouble manifestement illicite n’était établi.
Le 5 avril 2023, la Cour de cassation accueille les prétentions de la demanderesse. En premier lieu, elle rappelle qu’en vertu de l’article 835 du Code de procédure civile le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires, ou de remise en état, qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
En outre, la Haute juridiction relève que les juges du fond n’ont pas recherché si la SELAS et ses associés n’avaient pas fautivement exercé leur droit de repentir afin de faire échec au droit de préférence de la SAS, et si cette faute ne pouvait pas constituer un trouble manifestement illicite.
En définitive, lorsque le juge des référés est saisi d’une demande de mesures conservatoires tendant à prévenir la violation d’un droit de préférence sur des titres, il est tenu de déterminer s’il y a effectivement eu une tentative de faire échec à l’exercice dudit droit, et dans l’affirmative, s’il en résulte un trouble manifestement illicite.
Référence de l’arrêt : Cass. com du 5 avril 2023, n°21-25.533.
LEXTON conseille FUNECAP dans l'acquisition des sociétés SERVICES FUNERAIRES DE LA PLAINE et SERVICES FUNERAIRES STEPHANOIS
LEXTON assiste FUNECAP pour l’acquisition des sociétés SERVICES FUNERAIRES DE LA PLAINE et SERVICES FUNERAIRES STEPHANOIS.
Ces sociétés, spécialisées dans le secteur du funéraire, exploitent 4 complexes funéraires, 3 agences, 1 marbrerie et 1 funérarium au nord de Saint-Etienne, dans les communes d’Andrézieux-Bouthéon, Saint-Just-Saint-Rambert, Chazelles-sur-Lyon, Saint-Héand, Veauche et Saint-Jean-Bonnefonds, dans la Loire (42).
Lexton intervient à tous les stades de l’opération, de la Due Diligence juridique à la réalisation de l’opération.
Quels avantages offrent les BSA ?
Au cours de son exploitation, toute société va avoir besoin de financement afin de développer son activité et de la pérenniser dans le temps. Le financement permettra de recruter du personnel, d’acquérir du matériel ou de trouver de nouveaux partenaires. Afin d’obtenir le financement nécessaire, les sociétés disposent de plusieurs techniques dont l’augmentation du capital. Cette dernière peut se réaliser de plusieurs manières, notamment par l’émission de bons de souscription d’actions (BSA).
Le BSA est une valeur mobilière qui offre l’opportunité à son propriétaire d’acheter, une ou plusieurs actions de la société émettrice, pendant une période déterminée et à un prix fixé à l’avance. Ce bon peut être émis par une société par actions (SA, SAS, SCA), cotées ou non, et attribué à une personne physique ou morale, liée ou non à la société. Afin de déterminer s’il s’agit d’une méthode qui vous profiterait, le cabinet Lexton Avocats vous en liste les bénéfices.
Quel intérêt pour l’entreprise d’émettre des BSA ?
L’avantage premier pour l’entreprise réside dans l’acquisition immédiate de liquidités sans avoir à offrir de contrepartie. Le BSA représentant un coût (entre 15 à 20% du prix de l’action), l’émission en elle-même permet à la société d’obtenir une partie du financement, sans avoir à réaliser d’augmentation du capital, tant que les bons ne sont pas convertis.
Cette opération en deux temps permet à la société de bénéficier d’une augmentation de capital en anticipant ses conséquences. Les actions étant souscrites ultérieurement par les bénéficiaires, l’entreprise a le temps de s’adapter aux éventuelles conséquences telles que la dilution du capital.
La liberté du cadre des BSA permet aussi à la société d’attirer un plus grand nombre d’investisseurs. Les bénéficiaires pouvant être des acteurs internes à la société (salariés, dirigeants), des acteurs externes (partenaires, fournisseurs), ou des tiers sans aucun lien avec elle.
De plus, ce mécanisme permet d’émettre des actions à un prix plus élevé que celui pratiqué lors d’une augmentation de capital classique. En conséquence, la société peut obtenir la somme recherchée avec un nombre réduit d’actions, ce qui renforce progressivement sa structure financière, au fur et à mesure que les bons sont exercés.
Cet instrument implique financièrement les acteurs de l’entreprise en alignant leurs intérêts avec ceux de l’entreprise, ce qui constitue un facteur de motivation essentiel des salariés, mais aussi des partenaires.
Quel intérêt pour le bénéficiaire d’acquérir des BSA ?
L’avantage principal, pour le bénéficiaire, réside dans la prédétermination du prix d’achat de l’action. De fait, le risque au moment de l’investissement en action est considérablement limité. Le bénéficiaire profite d’une option sur une période donnée, c’est un mécanisme flexible, lui permettant de décider, selon sa situation et la valorisation de l’entreprise, de convertir les bons.
Pour les associés existants, ce mécanisme constitue l’opportunité d’éviter la dilution du capital, en étalant les dépenses pour de nouvelles actions.
En outre, le prix de souscription étant fixé au jour de l’émission des BSA, la valorisation de l’entreprise offre la possibilité de profiter d’un effet levier. De fait, si le cours de l’action augmente, ce dispositif permet au bénéficiaire de souscrire à un prix inférieur, de spéculer sur le prix du bon en le cédant, ou de revendre l’action achetée en réalisant une plus-value.
Enfin, de la même manière que pour la société, ce mécanisme implique directement le bénéficiaire dans la valorisation de l’entreprise, c’est une gratification supplémentaire pour les investisseurs liés à l’entreprise, notamment pour les salariés.